自从“10号文”出台以来，中国企业通过搭建红筹架构取道海外资本市场上市融资的可能性几乎化为泡影。随着境内资本市场的不断完善，越来越多已搭建好红筹架构的企业着手拆除红筹架构转战境内资本市场寻求上市途径。中国证监会出于方便监管的考虑，对于拟通过发行A股上市的具有红筹架构的境内公司，要求其境内实际控制人将持有的境外权益转移回境内，使公司性质恢复为内资企业或中外合资企业（如果公司有境外投资者），即俗称的“红筹落地”。

红筹落地是一个复杂的企业重组过程，其间会涉及到境内外之间股权转让、企业重组、企业性质的变更、税收筹划等问题，还需要满足实际控制人不变，董事、高管、主营业务不变，转回的程序合法，资金流动符合外资规定等要求。因此，本文希望通过对本所在实践中一个案例的简单分析，能够使阅读者对红筹落地的问题窥见一斑。

案例描述

某化工有限公司（以下称“公司”）是一家主要从事化工类产品生产和销售的外资企业（港资）。

公司在2008年曾为在境外上市而搭建了红筹构架：其实际控制人A先生全资控股在英属维京群岛设立的特殊目的J公司，J公司全资控股在香港注册成立的G公司，G公司通过新设和股权收购的方式成为境内D公司和T公司的股东。

股权结构如下图所示：

我们希望在通过一系列的股权转让、企业重组的过程后，能够以最经济高效的方式，为企业去除红筹架构，以符合IPO的主体资格要求。

一、重组方案概述

经过本所的尽职调查和法律分析，我们最终选择了D公司作为上市主体。

基于以下重组目的：

①简化股权结构；

②控股股东变为境内主体；

③消除同业竞争；

④减少、规范关联交易。

我们计划经重组后，D公司的股权架构将为：

二、重组流程

（一）Ｄ公司收购Ｔ公司的股权

1、方案描述

T公司和D公司是同一股东控制的关联公司，为了整合上市资产并解决可能存在的同业竞争、关联交易问题，我们将T公司并入拟上市主体，使其成为D公司的全资子公司。图示：

2、并购方式：股权并购

即由D公司收购T公司的全部股权。

3、股权作价：评估定价

　　根据《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（商务部令2012年第8号，以下称“8号令”））第六条的规定，用作出资的股权应当经依法设立的境内评估机构评估；同时《股权出资登记管理办法》第五条也作出了同样的规定。所以，T公司的股权转让应采用评估价格。

4、支付方式：股权支付

　　　即由G公司将其持有的T公司的股权对D公司进行增资，不发生现金往来。

　　　法律依据如下：

（1）8号令第二条规定，境内外投资者以其持有的中国境内企业的股权作为出资，设立及变更外商投资企业的行为适用本规定。

（2）《股权出资登记管理办法》第二条规定，投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司的登记管理，适用本办法。

（3）《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（以下称“59号文”）第一条第三项规定，股权收购，是指一家企业购买另一家企业的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。

（4）《国家外汇管理局综合司关于外商投资企业外方股东以境内股权出资办理验资询证有关问题的批复》明确规定，境外投资者以其合法持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资的，外汇局可按照《境外投资者以其合法持有的在境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权出资审核操作规程》予以办理核准手续。

　　从以上规定可以看出，外商投资企业的境外投资者可以用合法持有的在中国境内设立的有限责任公司的股权出资，并且股权出资在操作层面上也得到了税务、外汇等部门认可和支持。

　　此外，需要注意的是，股权出资还需满足：全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。

5、税务处理：特殊性税务处理

5.1 特殊性税务处理

59号文第六条第二款规定，企业重组符合本通知第五条规定条件的，交易各方对其交易中的股权支付部分，可以按以下规定进行特殊性税务处理：

（1）被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。

　　即假设D公司增资部分的数额为A（评估值），T公司的注册资本为B，G公司获得的增资额为A，但是其计税基础为B。

（2）收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。

　　即D公司获得了T公司的股权，如未来处分该部分股权，成本为T公司现有注册资本数额B。

（3）收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。

　　　即本次收购不发生所得税。

5.2 法律依据

　　1997年4月17日国家税务总局出台并实施了《关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》(以下称“207号文”，已失效)，确认在以合理经营为目的进行的公司集团重组中，外国企业涉及于中国投资的企业之股权重组，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。

　　2009年4月30日财政部、国家税务总局发布《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(以下称“59号文”)，统一了内、外资企业重组及清算事项的所得税处理方法，规定企业股权收购重组交易应适用一般性税务处理规定，即收购方取得股权或资产的计税基础应以公允价值为基础确定，如产生股权转让收益，计征企业所得税；同时亦规定当企业发生涉及中国境内外之间的股权重组时，仅当满足特定条件时才可选择使用特殊性税务处理规定，即收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。

5.3 特殊性税务处理的条件

　　根据59号文规定的适用特殊性税务处理的条件，G公司向D公司转让其在中国境内设立的T公司的股权需符合以下条件方可适用特殊性税务处理：

（1）应证明上述转让具有合理的商业目的，不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；

　　根据2010年7月26日国家税务总局发布的《企业重组业务企业所得税管理办法》（以下称“4号文”），该商业目的一般从以下几个方面说明：

①重组活动的交易方式。即重组活动采取的具体形式、交易背景、交易时间、在交易之前和之后的运作方式和有关的商业常规；

②该项交易的形式及实质。即形式上交易所产生的法律权利和责任，也是该项交易的法律后果。另外，交易实际上或商业上产生的最终结果；

③重组活动给交易各方税务状况带来的可能变化；

④重组各方从交易中获得的财务状况变化；

⑤重组活动是否给交易各方带来了在市场原则下不会产生的异常经济利益或潜在义务；

（2）对于每一家被转让的外商投资企业来说，所转股权比例不得低于75%；

（3）85%以上股权转让价款必须使用股权支付方式支付，即D公司以其自身的股权作为对价支付给G公司（即用股权出资）。

（4）被转让企业原来的实质性经营活动在12个月不发生改变；

（5）取得股权支付对价的被转让企业的原股东（G公司）连续12个月不转让所取得的D公司的股权。

5.4 适用特殊性税务处理的程序

59号文及《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号，以下称“698号文”）均规定：“企业发生符合本通知规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案材料，证明其符合各类特殊性重组规定的条件。企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊重组业务进行税务处理”。

　　4号文进一步明确“企业重组业务，符合59号文规定条件并选择特殊性税务处理的，应按照59号文第十一条规定进行备案；如企业重组各方需要税务机关确认，可以选择由重组主导方向主管税务机关提出申请，层报省税务机关给予确认。股权收购的企业重组主导方为股权转让方”，此外，该文件还列明了申请时应提交的材料目录：

①当事方的股权收购业务总体情况说明，情况说明中应包括股权收购的商业目的；

②双方或多方所签订的股权收购业务合同或协议；

③由评估机构出具的所转让及支付的股权公允价值；

④证明重组符合特殊性税务处理条件的资料，包括股权比例，支付对价情况，以及12个月内不改变资产原来的实质性经营活动和原主要股东不转让所取得股权的承诺书等；

⑤工商等相关部门核准相关企业股权变更事项证明材料；

⑥税务机关要求的其他材料。

6、股权出资之操作流程：

　　根据商务部8号令，外商投资企业的股权出资应按照如下程序进行审批和操作：

（1）投资者以股权出资，应由投资者或被投资企业向审批机关提出申请，并提交相应文件。

　　即由T公司或D公司向D公司所在地的商务审批机关提出申请，并提交相应的文件。

此处需要注意：在此次申请时应当提交评估机构的股权评估报告，以及律师事务所出具的法律意见书。

（2）被投资企业的审批机关依法决定批准或不予批准。予以批准的，由审批机关颁发或换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资未缴付”）。

　　即D公司的审批机关予以批准后，向D公司换发备注为“股权出资未缴付”的批准证书。

　　此处需要注意：若股权企业为外商投资企业，且与被投资企业分由不同审批机关批准的，被投资企业的审批机关应征求股权企业所在地省级审批机关意见，股权企业所在地省级审批机关应在收到征求意见函后20个工作日内回复意见；逾期不答复的，视为同意。

（3）股权出资经被投资企业的审批机关批准后，股权企业为非外商投资企业的，股权企业应凭被投资企业加注的《外商投资企业批准证书》，按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》及其他有关规定办理备案或审批手续，申请将用作出资的股权的持有人变更为被投资企业。

　　本次项目中，股权出资被D公司的审批机关批准后，T公司变更为非外商投资企业，T公司应按照加注的批准证书，审批将其投资人变更为D公司。

　　此处需要注意：若股权企业仍为外商投资企业的，应按照8号令第十三条进行不同的操作。

（4）股权企业在完成上述变更后，应按照国家有关规定向所在地工商、税务、海关、外汇管理等有关部门办理变更登记。

　　即T公司相应办理工商、税务、海关、外汇登记等证件的变更。　

　（5） 股权企业完成上述变更后，被投资企业应凭相应文件向审批机关申请换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资已缴付”字样）。

　　即由D公司申请备注为“股权出资已缴付”的批准证书。

（二）D公司引进外资PE

1.方案描述

为保留D公司的外商投资企业身份，并避免因经营期限未满十年变为内资企业而导致补缴两免三减半的所得税优惠，D公司拟在红筹结构拆除前引进外资PE，股权转让的比例为拟上市主体全部股权的25%。

2．进入方式

部分溢价增资，部分股权转让。

3. 股权结构

　　此次引进外资PE后，股权结构如下图所示：

（三）红筹落地

1.方案描述

由境内公司向G公司收购D公司的股权。为了符合证监会对红筹构架公司回归境内上市的审核要求，拟由一家境内企业向G公司收购D公司的全部股权，使D公司成为境内实体控股的中外合资经营企业。

　　　图示：

2.收购主体

　　根据对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》，以及其他法律法规的规定，我国不允许中国自然人以新设或收购方式成为外商投资企业的股东。所以，境内的自然人股东不能直接持有中外合资企业股权，红筹落地的构架必须采用由境内公司收购境外公司股权的方式。此外，由于我国公司法并没有关于壳公司的规定，因此必须新设一家有经营范围，从事相关经营的公司。

收购境外公司股权的境内企业并没有明确的形式限制。我们参考了一些已经成功去红筹并在境内上市的案例，这些案例中拟上市主体的控股股东形式也并不统一。具体而言，这些境内公司的形式包括投资管理公司、科技公司等，注册资本的设置也大致等于收购拟上市主体股权时支付的对价。

参考案例如下：

　　在为D公司确定控股股东的形式时，我们主要考虑了以下两点：

①从公司的经营范围讲，要结合公司设立的目的及实际情况；

②注意避免同业竞争。因此，我们借鉴了已经成功去红筹并在境内上市的案例，控股股东选择了投资公司的形式，注册资本约为受让股权时的支付对价。

3.股权转让定价

　　考虑到定价是股权转让中的核心问题，一般需要在招股说明书中详细披露，这也是证监会关注的要点，我们参考了日海通讯的案例，并建议使用评估价。

　　至此，拟上市主体的重组及去红筹工作即全部完成。

　　以上本所通过对一个实际案例的简单分析，介绍了红筹落地的过程，希望能够对阅读者有所帮助。

(文/张讷 刘璐)